内幕信息的内容包括对象、时间、行为、走势等多种要素，内幕信息的泄露行为并不要求行为人将所有内容和要素完整、详细、直接地表达出来，即使仅泄露部分要素，只要对方可以基于其身份、职务、地位或其他信息等领会信息内容即可。
如某证券监管机构工作人员泄露“某地某行业上市公司要资产重组”的信息，虽然该行为没有直接表达对象要素，但通过简单查询就可发现该地该行业只有一家上市公司，此时的泄露行为即达到足以使对方领会的程度；某证券公司经理泄露“买某某股票”，虽然该行为只表达了对象要素，但隐含了走势要素，不影响对方领会。
04
审查违法所得的计算方法
违法所得是内幕信息的价值反映，表现为行为人通过内幕交易行为的获利数额或避损数额。由于证券市场错综复杂，行情走势受诸多因素影响，故违法所得的计算方法需分情形把握：
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获利型内幕交易违法所得的计算方法
获利型证券内幕交易已平仓的，如账户内有实际收益则以实际收益认定违法所得。虽然行为人的平仓时间与市场对内幕信息披露后的反应时间不一定同步，实际收益难以准确反映内幕信息价值，但实际收益与内幕信息存在直接关联性，以实际收益认定为违法所得比较直观、便捷，也与公众的一般认知相符。
获利型证券内幕交易未平仓的，以账面收益认定违法所得，计算公式为：[复牌日（若复牌即涨停的，则以首个涨停板打开日）的收盘价-买入价]×未平仓股票股数-交易费用。选择复牌日是因为证券市场中内幕信息自形成到披露所涉股票都要经过停牌和复牌的过程，在内幕信息披露且股票复牌后，所有投资者拥有了平等的信息地位和决策权利；但如果复牌日即涨停的，则应选择首个涨停板打开日的价格，因为涨停说明内幕信息对市场的影响作用相当巨大且尚在持续，而且投资者受封盘影响被限制了抢筹能力。选择收盘价是因为开盘价不足以反映市场博弈情况；最高价或者最低价是股价波动的极端值；平均价是一种测算价，在首个涨停板打开日会受封盘因素影响计算精度；而收盘价是一个交易日内市场博弈的最终结果，相比其他价格更能准确反映内幕信息对股价的影响程度。
通常认为，交易费用作为一种犯罪成本不应从犯罪数额中扣除，但内幕交易犯罪案件中交易费用是所有证券交易的必缴费用，所占比例很小，在内幕交易行政处罚及实际收益数额认定中一般都予以扣除，在刑事案件中认定账面收益时可参照这一做法。
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避损型内幕交易违法所得的计算方法
避损型证券内幕交易行为只计算平仓部分的违法所得，未平仓部分不作为内幕交易犯罪处理。违法所得的计算方法可以参考前述获利型证券内幕交易未平仓的账面收益认定方法，公式为：[卖出价-股票复牌日（复牌后即跌停的，则以首个跌停板的打开日）的收盘价]×平仓股票股数-交易费用。
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股票分红是否计入违法所得
实践中，内幕交易行为人的利益增值中可能包含股票分红。在其他犯罪领域一般不将股票分红等具有孳息属性的经济利益认定为犯罪数额，但对内幕交易犯罪中涉及的股票分红能否计入违法所得，应分情形讨论：如果该分红直接派生于内幕信息的内容和价值，即行为人是因为股票分红的内幕信息从事交易的，则分红理应计入违法所得；如果该分红与内幕信息的内容和价值无关，则不计入违法所得，而应作为犯罪孳息予以追缴。
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内幕交易失败时不计算违法所得
内幕交易失败是指行为人的内幕交易行为违背预期，没有成功获利或避损，违法所得为负值。此种情形不必计算具体违法所得数额，在裁判文书中客观表述亏损即可。主要原因如下：一是负值的违法所得对确定法定刑档次和罚金数额没有任何意义。在同一案件中，成交数额和违法所得数额如果分别构成情节严重、情节特别严重的，应按照处罚较重的数额定罪量刑。二是证券监管机构对于行为人控制多个账户进行内幕交易，其中部分盈利、部分亏损时一般不实行盈亏相抵，而是累计计算盈利数额作为违法所得数额。刑事处罚可参考此种方式。控制多个账户进行内幕交易的行为实质上属于数个犯罪行为，均可单独评价，违法所得亦应分别计算，如果进行盈亏相抵则相当于用亏损的违法行为去抵销、减轻另外一个盈利的违法所得，有违罪刑相适应原则。
05
罪名的确定
刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪属于选择性罪名，是对行为方式的选择。前者表现为从事与内幕信息有关的交易，后者表现为将内幕信息泄露给他人。现结合行为人的主观故意和客观行为，对实践中常见行为的罪名选择作分别说明。
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向他人泄露内幕信息后又伙同对方内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，数额不累计计算
依据选择性罪名的刑法理论，针对同一笔数额分别实施了两种行为的，对两种行为认定为一罪，数额不累计计算。因此，行为人向他人泄露内幕信息后又伙同对方从事内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，犯罪数额不累计计算。
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自行内幕交易，又向他人泄露内幕信息导致对方内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，数额累计计算
依据选择性罪名的刑法理论，针对不同笔犯罪数额分别实施了两种行为的，对两种行为仍认定为一罪，数额累计计算。因此，行为人自行内幕交易，又向他人泄露内幕信息导致他人内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，犯罪数额为自行交易的数额与泄露内幕信息导致他人交易的数额之和。
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泄露内幕信息行为人对内幕信息被“再传”是否承担刑事责任，应审查其主观罪过形态
根据刑法主客观相一致原则，泄露内幕信息行为人对内幕信息被“再传”是否承担刑事责任，应当审查其对于“再传”行为的主观态度。如果泄露人明知内幕信息被“再传”而不加以制止的，应当认定其具有再次泄露内幕信息的间接故意，根据导致他人从事内幕交易的具体情况承担相应刑事责任；如果其不明知内幕信息被“再传”或者明知后加以制止的，应当认定其主观上不具有再次泄露内幕信息的故意，不应承担刑事责任。
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仅用内幕信息换取报酬不参与交易的，一般应认定为泄露内幕信息罪
行为人用内幕信息换取报酬的情形与常见的内幕交易共同犯罪情形具有相似性，表现为行为人均主观追求通过内幕信息获得经济利益。但前者行为人并不关心对方的交易活动，客观上也没有实际参与对方的内幕交易行为，属于罪状表述中的“在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，明示他人从事交易活动的行为”，应认定为泄露内幕信息罪。
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利益共同体中泄露内幕信息的一方，应审查其主观罪过形态确定责任
配偶关系或者其他基于法定、约定形成的利益共同体中各方均有维护共同经济利益的动机，且相互之间具有较高的熟悉度和默契度，有能力掌握对方的交易情况以及判断对方的内心想法。对利益共同体中泄露内幕信息一方如何定罪，应审查其主观罪过。如果利益共同体中泄露信息的行为人主观上确实没有认识对方账户情况的可能性或者要求对方进行内幕交易的意图，则应认定为泄露内幕信息罪。如果行为人主观上明知对方账户情况，并且出于共同财产利益考虑泄露内幕信息的，可推定泄露方具有希望或放任对方从事内幕交易的意志，应认定双方构成内幕交易罪的共同犯罪。
如案例四中，吴某在知道妻子丁某已用夫妻共同财产大量买入E公司股票的情况下，将该公司利空信息泄露给丁某，即使没有明说尽快抛售，吴某也可基于夫妻共同财产的利益考量进行避损交易，因此吴某对丁某的交易行为具有主观故意，应认定为内幕交易罪。
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利用内幕信息优势操纵证券市场的，一般应认定为操纵证券市场罪
利用信息优势是操纵证券市场的犯罪方法之一。因为这种行为与普通的泄露内幕信息行为存在明显差异，以操纵证券市场罪定性有利于作出更全面的评价：一是利用内幕信息优势操纵证券市场行为是为了操纵股价或股权，着眼于长期利益；而内幕交易、泄露内幕信息的行为，一般是赶在利好性内幕信息披露前抢筹或赶在利空性内幕信息披露前避损，着眼于短期利益。二是利用内幕信息优势操纵证券市场的行为往往利用多项内幕信息；而内幕交易、泄露内幕信息的行为一般只涉及一项内幕信息。三是行为人为了操纵证券市场，会在利用内幕信息优势的基础上实施其他操纵行为。
06
刑罚适用问题
内幕交易、泄露内幕信息罪的刑罚包括自由刑、罚金、追缴违法所得三个方面：
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自由刑
刑法对本罪规定了“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑。实践中，对同一事实、同一数额的内幕交易行为人和泄露内幕信息行为人之间是否应当区别量刑存在争议。有观点认为应区别量刑，原因在于单纯的泄露内幕信息行为并没有直接侵害证券市场秩序和广大投资者合法权益。我们认为，实践中大多数案件的泄露内幕信息行为是内幕交易行为的主要原因，特别是内幕信息知情人员负有保密义务，理应认识到内幕信息的价值性、诱惑性和泄露的危害性。泄露内幕信息行为的危害性并不比内幕交易行为低，因此对二者的量刑不应明显区别对待，法院应当综合考量自首、退赃、认罪悔罪态度等情节作出判罚。
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罚金刑
刑法对本罪规定了违法所得一倍到五倍的罚金刑，且可单处罚金。对于内幕交易失败时是否应判处罚金、泄露内幕信息与内幕交易罚金金额的衡平处理问题，在理论和实践中分歧较为突出。
（1）内幕交易失败时是否应当判处罚金。法律对此并未明确规定，我们认为以判处罚金为宜。理由如下：一是最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》对判处罚金的条件和下限作了原则性规定，本罪可参考适用相关规则。二是《证券法》第202条对内幕交易失败和违法所得较少的情形均已规定相应罚款，刑罚的适用应与行政处罚具有衔接性和协调性。三是本罪系经济犯罪，应给予行为人一定的经济处罚。罚金数额的确定可参照《证券法》相关规定。
（2）泄露内幕信息与内幕交易罚金金额的衡平处理。根据《解释》第9条第2款、第10条的规定，内幕交易共同犯罪中对各被告人判处罚金的总额，需在违法所得的一倍到五倍的区间内加以确定，泄露内幕信息人的罚金按照内幕交易人违法所得数额的一倍到五倍来确定。若形而上地依据该规则判决，则会导致行为人单纯泄露内幕信息的罚金刑反而重于行为人既泄露内幕信息又伙同对方共同内幕交易的罚金刑。为避免上述责任倒挂的问题，法院宜对前者处以较低倍数的罚金刑，对后者处以较高倍数的罚金刑。
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追缴违法所得
犯罪行为人如有内幕交易违法所得或者报酬、分红等非法所得的应予追缴。如果获利型内幕交易尚未平仓的，则应将未平仓的股票全部予以平仓变现后追缴，而不应以判决所认定的账面收益作为追缴的数额标准。
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