法检公互相制约是一条重要的宪法原则，但是无论在立法还是在实践中都常为人们忽视，在技术侦查领域也不例外。《宪法》第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”全面准确理解《宪法》第135条须明白：该原则是一个完整的逻辑和规范体系。“分工负责”体现的是它们的宪法地位，“互相配合”体现的是工作程序上的街接关系，“互相制约”是三机关相互关系的核心价值要求。这一原则体现了两种服从关系：在价值理念上，效率服从于公平、配合服从于制约；在工作程序上，侦查服从于起诉，起诉服从于审判。现实中的三机关关系，应当根据宪法和立宪主义的价值理念合理调整。⑩
在立法和实践中，不少人尤其不能准确把握“互相配合”和“互相制约”之间的关系，常常将两者简单对立起来，实际上，从宪法本意出发，配合和制约都是为了准确有效地执行法律，防止或者纠正彼此工作中可能出现的错误。(11)任何超越法律的配合或制约都是违法甚至违宪的。当然，在司法实践中，超越法律的配合往往是主要问题，而且这种配合又往往高举“加强打击犯罪”的旗号。当下相对公安机关和检察机关的侦查权和控诉权，法院的审判权常常处于弱势地位，审判权的弱势使其难以有效制约侦查权和控诉权，从而进一步加剧了控辩失衡。具体到技术侦查这个问题上，从制定规则到实施侦查，公安机关(有时是国安机关)一直唱主角，而且侦查是秘密实施的，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权也无法在侦查阶段行使，这就更凸显出利用其他机关制约公安机关侦查权的必要，不过长期以来，这种外在的制约机制一直没有建立，而内在的制约机制主要是公安机关内部的批准手续。尽管从公安机关的规定来看，作出批准手续的主体层级比较高，但是这显然不足以制约技术侦查权的滥用，特别是掌握批准主体和执行主体出现完全重合的时候。侦查权缺乏制约具体表现在以下方面：
1.事前制约不充分
诚如前文所述，新《刑事诉讼法》尽管要求“经过严格的批准手续”，但是批准的标准很不明确，使得侦查部门的裁量权实际上受不到严格的事前控制。不过这方面的问题并非不可补救，有的国家借助中立的审查机关从批准程序上制约侦查机关的自由裁量权，从而在很大程度上避免了技术侦查权的滥用。遗憾的是，中立的批准主体和细化的批准程序恰恰是本次刑事诉讼法修改的软肋。
当前对于技术侦查批准标准的把握，主要有两种模式，一种模式将标准定得很严格，使得技术侦查机关的裁量权在实体上就被压缩得很有限；另一种模式则将标准定得相对宽松，但是却非常强调中立的审查机关从批准程序上制约侦查机关的裁量权。前者的代表如德国和日本模式，后者的代表如美国模式。
以德国为例，《德国刑事诉讼法典》对监视、录制电讯的适用限于列举的反和平罪、叛逆罪、危害国防罪、谋杀罪、结伙盗窃罪等5大方面罪行，至于在监视、录制电讯的必要性方面，只能因为“一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者在未遂也可罚的情况中实施未遂，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居住的条件下，允许命令监视、录制电讯往来”。(12)
美国的立法模式虽不像德国那样强调实体控制，但是比较关注批准手续中的程序控制。美国有关技术侦查的批准手续脱胎于美国《宪法》第四修正案中的禁止无令状搜查条款，即将法院签发的批准令作为实施技术侦查的基本前提。此后的国会立法不过是对《宪法》第四修正案规定的具体化。在1968年《综合犯罪控制与街道安全法》中，法院批准截取通讯的令状在适用范围上囊括谋杀、绑架、抢劫等8项罪名以及可判处死刑或监禁超过1年的罪行。(13)这是一种概括式加上列举式的立法模式，与德日那种单纯列举式的立法模式相比，在范围上显然要宽得多。在批准令状的有效期上，从签发之日起不得超过30日，而且达到授权目的时就必须终止，虽然对于申请和批准延期的次数没有限制，但要求每一次申请都要按照法定程序重新办理手续。在采取截取措施的必要性方面，主要有三方面条件：一是申请人采取其它调查手段但均告失败，或者即使采取这些手段亦不大可能会成功或者太过冒险，二是申请人必须证明有合理理由使法院相信：(1)某人正触犯、已触犯或将触犯本法所列某项罪行；(2)透过该截取行动将可获得与该项罪行有关的通讯内容；(3)将会在某设施或地点截取电信、口头或电子通讯，而该设施或地点被该人正在使用、将会使用或经常使用。三是申请人要证明截取行动能尽量减少截取若无必要不应被截取的通讯，例如与行动目标无关、不切题及不涉刑事罪行的通讯，无论是截取对象或申请中并无提及的其它人士的通讯。(14)
总的来说，要想让技术侦查权不被滥用，普遍的经验就是用中立的批准权和相对清晰的批准标准对其进行事前制约。而在我国，在2012年刑事诉讼法修正案通过前，对于公安机关技术侦查，一直采取自我批准、自我监督的办法；缺乏中立的机构对之行使批准权，同时也没有公开的批准程序和标准，一旦公安机关内部的批准手续失灵，便没有任何外在的修复机制，这极容易给嫌疑人和被告人的基本权利造成损害，并且与法检公三者互相制约的宪法精神相悖。在刑事诉讼法修正案通过后，尽管在批准的标准上有所规定，但是这些标准很不明确，给侦查机关很大的裁量空间，如果再不能贯彻各机关之间互相制约的宪法精神，那么技术侦查措施的滥用更加难以避免。
2.事后制约难弥补
事前制约不充分，事后制约是否可以弥补？本次《刑事诉讼法》修改确立了非法证据排除规则，而技术侦查获取的材料可以作为证据使用，在审判过程中，法院是否可以有效运用非法证据排除规则制约技术侦查，以弥补之前批准手续的疏漏呢？笔者以为，非法证据排除规则的制约作用是很有限的，特别是当技术侦查材料未被当作证据使用时。《公安机关办理刑事案件规定》第263条规定：“向人民检察院移送案件时，只移送诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。技术侦查获取的材料，需要作为证据公开使用时，按照规定采取相应的处理。”同样的，新《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，检察院向法院只移送作为证据的技术侦查材料。从中不难看出，当侦查机关向法院移送技术侦查材料时，首先要经过侦查机关自我掌控的过滤机制，最终能成为证据的只是进入庭审的部分，而非侦查的全部内容；至于没有进入庭审的部分，即使涉及侵犯侦查对象基本权利的内容，法院也无从审查。虽然新《刑事诉讼法》也规定技术侦查人员对获悉的隐私信息有保密义务，对与诉讼无关的信息有销毁义务；但是如果侦查人员不遵守相应的保密和销毁义务，而且技术侦查的情况又确实属于国家秘密不能向当事人披露，或者即使当事人知晓也无法在法庭上主张，那么当事人的基本权利如何能得到保护呢？因此，不能完全指望运用非法证据排除规则来审查技术侦查材料，对于那些没有进入审判程序的技术侦查，仍然少不了严格的事前批准手续。
尽管由于新《刑事诉讼法》施行不久，非法证据排除规则的不足还没有显现；但是域外的实践已经给我们提供了这方面的教训，其中最典型的莫过于美国“无证监听案”，原告认为被告的监视计划违反《1978年外国情报监视法》有关截取境内美国居民的信息必须获得法院批准令状的规定，同时还违反了美国宪法第一修正案、第四修正案。原告请求法院确认恐怖分子监视计划违法，并对之发布一项禁令。一审法院支持了原告的诉求，不过，在二审中，巡回法院回避了无证监视计划的合宪性问题，认为由于监视计划属于国家机密，被上诉人不能举出证据证明他们是恐怖分子监视计划的对象；所以不具有原告资格。最终，法院支持上诉人的请求。(15)被上诉人对巡回法院的判决不服，又上诉到联邦最高法院，到了2008年，联邦最高法院在对案件未作任何评论的情况下，将案件发回。(16)
对于上述案件，之所以原告对违法监视的挑战遭遇失败，重要的原因是非法证据排除规则无用武之地：一方面，原告没有因涉嫌恐怖犯罪而被起诉至法院，监视的成果没有转化为证明犯罪的证据；另一方面，监视计划本身又属于国家机密，原告自然无法从政府获得自己受监视的证据。正如有美国学者评论道：“原告发现自己几乎不可能满足起诉的条件，因为这要求他能够主张其受到了一个实际的、特定的损害，而事实上原告不能提供个人受到监视的证据，因为政府可以运用国家秘密特权拒绝将相关证据提供给他们。”(17)在这两方面共同因素作用下，法院难以受理案件，更不用说从非法证据排除的角度对监视计划进行审查。此时，对监视计划的唯一制约就是法院批准监视的令状，如果绕开这个令状，监视计划就确实无法无天。好在美国社会对于监视计划的失控是十分警觉的，维权者在司法挑战失败的情况下，又通过政治途径对政府施压，迫使其重新落实《外国情报监视法》中的批准令状制度。
二)不利于保障公民的基本权利在自我批准体制下，技术侦查权必然难以得到有效的制约，进而有可能侵犯公民受宪法保护的通信权、住宅不受侵犯权、言论自由等基本权利。
1.侵犯通信权
非中立性的技术侦查不能给公民的通讯自由提供有效的程序保障。通信权包括通信自由与通信秘密两个方面，其中“通信自由”是指公民通过信件、电报、电话等形式表达自己意愿的自由。“通信秘密”是指公民与他人的信件或电报、电话中的一切内容，任何组织或者个人不得偷听、偷看或采取其他方式获取通信内容。(18)通信权对于一个民主社会的健康发展至关重要。正如有学者所说，“不能让民众对没有监督的政府监听权力产生恐惧，同样也不能让这种恐惧阻碍公民在私人谈话中对政府的行为进行交流并发表不同意见，允许个人私下发表不同意见对我们的自由社会是必不可少的。”(19)
在保障通信权方面，我国《宪法》第40条规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”解读该条的关键在于把握“法律规定的程序”的涵义，一方面，未经“法律规定的程序”不得限制公民的通信自由，意味着相关程序只能由全国人大及其常委会制定的法律来规定，而不能以公安机关或检察机关作出的解释或其他规范性文件来规定。不过，从目前的情况看，批准手续的具体内容就是由公安部和检察机关的解释或内部文件所规定的，这显然不符合宪法中的法律保留要求。另一方面，仅仅从该条出发我们尚不能看出“法律规定的程序”如何分工，只能知道公安机关或检察机关是“检查”主体。这里的检查主体是批准主体，还是执行主体呢？宪法条文的涵义要从整体把握，从上文对《宪法》第135条的解读来看，技术侦查的批准主体与执行主体重合违背法检公三者互相制约的精神，所以公安机关或检察机关只要是以侦查机关的面目出现，就只能作为执行机关，而“法律规定的程序”应当由一个独立于执行机关的批准机关主导。如此一来，通信权在程序保障上将不会低于《宪法》第37条规定的人身权，因为按照第37条规定，剥夺人身自由的逮捕实行批准机关和执行机关分离。也许有人认为通讯权不应得到与人身权同等的待遇，但是笔者以为不然，因为这符合社会发展和人
