2.侵犯言论自由
非中立性的技术侦查机制会对人们的交流产生寒蝉效应，并对须特殊信任关系的行业产生破坏性影响，不利于民主政治与和谐社会的实现。言论自由有广义和狭义之分，前者是指公民享有宪法赋予的通过语言表达自己真实意思的自由，而后者则不包括文字。在一般情况，都取言论自由的前一意思。在现代社会中，言论不仅是人们表达思想、沟通信息，开展社会交往的一种基本方式，同时也是参与管理国家事务和社会事务的重要手段。没有言论自由，公民的其他各项民主权利也就无从得到实现。(21)
对于言论自由，我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”就技术侦查对言论自由的影响，有学者认为其比法律明确规定的限制或剥夺人们的言论自由更为可怕，因为法律的规定是在明处，人们会有所准备和防范，而技术侦查在暗处，它更容易引起人民普遍性沉默，会给人们心理带来巨大的强制力，从而无形地钳制人们的言论自由。(22)事实上，在美国宪法判例中，言论自由面临无形压力被称为“寒蝉效应”，是违反美国宪法第一修正案的。在前引美国公民权利联盟等诉国家安全局一案中，法官就认为原告通过电话或者电子邮件与海外交流的意愿遭遇寒蝉效应，因为他们的海外联络人担心，一旦美国国安局利用监视计划发现某些隐私信息，自己就会面临美国政府、他们自己的政府或者其他人的报复。这一担心导致这些海外联络人拒绝与原告通过电话或发邮件开展交流，由此将给原告的工作表现或者其他合法利益造成负担，因为为了追求他们选择的职业或者组织目标，他们必须前往海外会见联络人。(23)
在各国技术侦查批准手续的规定中，有一类人员的言论自由需要特别保护，批准机关一般不会授权对他们采取任何技术侦查措施。这类人员是享有拒证特权的人，如果与他们交流，即便是与案件事实有关，也不应受到技术侦查。享有拒证特权的人所从事的是需要高度信任关系的职业，如律师、医生、牧师。让他们的言论自由免受技术侦查的限制，不仅出于这些行业生存发展的需要，还基于给整个社会减压的考虑，体现国家对此类高度信任关系的特殊关怀。不少国家的立法明确规定有拒证特权的人不受技术侦查，如日本《监听法》第15条就规定：“对于与医师、牙科医师、助产士、护士、律师(包括外国法事务律师)、代办人、公证人、宗教职业者(监听令状记载为被疑人的除外)之间的通讯，认为系受他人委托而进行的关于其业务的通讯时，不得进行监听。”(24)《意大利刑事诉讼法典》第103条也规定：“不允许对辩护人、技术顾问以及助手的谈话和通讯进行窃听，也不得对上述人员与受其帮助的人员之间的谈话和通讯进行窃听。”(25)
我国新《刑事诉讼法》在“技术侦查措施”一节中没有表明哪些主体可以免受技术侦查，仅在该法“辩护与代理”一章中规定，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”对此，笔者不禁要问，律师在羁押场所外会见被追诉人近亲属时是否可以被监听？在举国关注的重庆“文强案”中，重庆原公安局副局长文强辩护律师回忆，“接待周晓亚(文强的妻子)的委托人那天，双方谈话前的‘怪诞举止’，让我每次回忆起来，还是觉得既好笑又无奈。当时，我住在重庆某酒店。委托人进房间后，先将自己手中的3部手机的电池板抠下，放进洗手间，并用浴巾掩盖好。我也按照如此“程序”做好准备。随后，双方的谈话开始。”(26)在这起案件中，委托人对技术侦查的恐惧可见一斑。可以说，在刑事司法实践中，侦查机关对律师和委托人的技术侦查屡见不鲜，这不仅对律师和委托人的信任关系有很强的破坏作用，还严重削弱了本已十分脆弱的控辩平衡，进而威胁到整个诉讼公正的实现。有鉴于此，笔者以为《刑事诉讼法》应当扩大免受技术侦查者的范围，不能局限于律师会见在押被追诉人时的情形。
3.侵犯住宅安宁权
非中立性的技术侦查机制极容易侵犯公民住宅中的“绝对隐私区域”。住宅作为个人的庇护所和最后尊严的维护地，是神圣不可侵犯的，即便是强大的公权力，也必须在它面前止步，正如查塔姆伯爵威廉·皮特所说的，“最贫穷的人可以在其村舍中与王室的一切军队对抗。村舍可能脆弱，屋顶可能动摇，狂风可能吹打，暴风雨可能袭来，但是英国国王不得进入，他的一切武装力量不敢跨越已经倒塌的村舍的门槛。”(27)住宅既是公民生活和居住的场所，也是公民个人财产的主要存放地点，它构成了公民赖以生存的最基本条件。每一个公民在自己的住宅内享有最大限度的人身自由。因此，住宅不受侵犯的权利同其他权利，如人身权、财产权、休息权等有着密切的联系，对其他权利的实现有着重大影响。(28)我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”从中可以看出，制宪者对“非法搜查”和“非法侵入”这两种行为格外关注，但是这不能理解为对所有侵犯公民住宅安宁的具体行为所作的穷尽式列举。事实上，随着刑事科技的发展以及司法文明的推进，借助各种技术侦查手段实施的“暗战”已经逐步取代以往的“明闯”。相应地，住宅不可侵犯也更多地表现为个人可以获得一块现代政府监控手段无法触及的绝对隐私区域。(29)
有些国家的法律明文禁止批准对住宅的监听，如日本《监听法》第3条规定：“除通讯营业者等看守的场所以外，不得在有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶内进行。但经住居主人或看守人或者代表他们的人承诺时，不在此限。”(30)当然，也有国家允许对住宅实施技术侦查，不过要经过中立机构的严格批准。与日本禁止批准监听住宅的规定不同，美国最高法院的判例允许监听住宅，但前提是遵循美国宪法第四修正案，该修正案的核心是搜查必须获得法院的批准，而法院批准的前提是侦查人员提供认为有罪的合理根据、宣誓或证明、搜查的地点、对象的具体情况。在20世纪60年代之前，美国最高法院一直不认可侦查机关的监听行为受到宪法第四修正案的规制，在1928年的奥姆斯特德诉美国(31)一案中，首席大法官塔夫脱代表法院发表意见时指出，“第四修正案并不禁止监听，它既不属于搜查，也不属于扣押。”随着时代的发展，到了1967年，在伯格诉纽约州(32)一案中，最高法院判决，政府在未经法院批准的情况下对住所或办公室实施窃听违反第四修正案，克拉克法官说道：“我们不能以执行法律的名义来免除宪法第四修正案的要求。因为这是很久以前就确认为美国每个家庭隐私基础的一项基本原则。”可见，美国最高法院通过揭示第四修正案背后蕴藏的“隐私利益”，破除了“搜查”、“扣押”这些形式化概念的束缚，让法院的批准手续成为技术侦查的唯一前提，从而实现了对公民住宅权更加全面的保护。美国宪法判例的转变给我们一个重要启示：我国宪法也规定禁止“非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，在解读该条文蕴含的合宪性基准时，我们不能拘泥于“搜查”、“侵入”的字面含义，而要挖掘条文背后的含义，即从保护公民高度隐私利益的角度出发判断各种技术侦查手段的合宪性。
结合国内外的经验教训，总的来说，在把握新《刑事诉讼法》批准的范围时，我们不得不面对能否对被追诉人及相关人员的住宅实施技术侦查的问题。从现有规定来看，我们看不出立法将住宅排除在技术侦查的批准范围之外，但这并不意味着住宅可以遭到技术侦查的随意侵犯，住宅作为公民赖以生存的最基本条件，必须得到起码的保护，而保护的关键在于中立的批准程序和严格的批准条件，唯有此才能避免侦查机关对公民住宅滥用技术侦查手段。
四如何在宪法框架下构建严格的批准手续
从前文的分析中可知，唯有落实《宪法》中的法检公互相制约原则，才能避免技术侦查的自由裁量权滥用，进而保障公民的通信权、言论自由、住宅安宁等宪法权利。而贯彻法检公互相制约原则的关键又在于依据宪法构建严格的批准手续，鉴于国内外在技术侦查领域的利弊得失，这个批准手续一定不能是只受侦查部门自我控制的、粗疏的、不受外部监督的批准手续，而应该是一个中立的、细化的、受到外部监督的批准手续。
一)中立的批准手续应当建立由法院主导的、中立的技术侦查批准手续。从《宪法》规定的法检公互相制约原则出发，构建中立的批准手续主要有两大选项：或者由检察机关和法院分工负责，即当公安机关实施的技术侦查时，由检察院签发批准令；当检察机关实施的技术侦查时，由法院签发批准令。或者完全由法院主导，即无论是公安机关还是检察机关实施技术侦查，都由法院签发批准令。对于这两大选项，哪一项更符合互相制约的宪法精神呢？
有学者认为：“基于我国的司法体制，核发批准监听书的机关以检察机关为宜。这是由检察机关作为国家法律监督机关的性质决定的。”(33)还有学者认为：“从长远制度完善的角度来看，技侦手段的适用应当采取法官审查的司法审查程序，而侦查机关提出适用申请应当经由检察官作出相应的申请决定，这样检察官对技术侦查的监督作用方可切实实现。从目前的改革实践情况来看，作为过渡阶段，可以考虑将技侦手段的审批权交由检察官负责，初步建立起技侦外部审批机制。”(34)
笔者以为，完全由法院主导，更能发挥制约效能，也更能体现法检公互相制约条款背后蕴藏的法治和人权价值。在我国的宪法和法律体系中，与法院纯粹的审判角色不同，检察机关的角色很复杂，其不仅是公诉机关，还是侦查机关和法律监督机关，甚至在有些情况下，检察机关甚至与公安机关合作侦查案件，譬如按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》，“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”试想，某个案件涉及到多个罪名，分属公安机关和检察机关侦查，两机关须相互配合，检察机关管辖的罪名本不必展开技术侦查，但检察机关完全可以在向法院获得批准令不成的情况下，批准公安机关实施技术侦查，间接实现自身目的。此外，按照新《刑事诉讼法》以及新《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，检察机关采取技术侦查，在具体执行上，仍然交给“有关机关”，从历史上看，一直是公安机关协助检察机关执行，检察机关自身不掌握技术侦查所需的技术力量，如今我们尚看不到检察机关自建技术力量的报道，如果在这方面继续依赖公安机关，那么我们又怎能保证其在签发批准令方面的中立性？相反，若由法院签发技术侦查批准令，由于其完全不介入侦查阶段，有关中立性的问题就迎刃而解了。此外，在刑事诉讼中，检察机关的控诉职能决定其往往站在侦查对象的对立面，其中立性当然不如发挥审判职能、确保控辩平衡的法院。
同时，还要注意到，法院主导的批准手续已经为越来越多的国家接受，渐渐成为一种国际趋势。据香港立法会秘书处统计，时至今日，除英国及受其影响的印度和新加坡等三个国家仍然实行行政主导模式，其他国家多实行法院主导模式或法院与行政并行模式。主要法治发达国家，如美国、德国、法国、意大利、加拿大、瑞士、日本等国均实行一元化的法院主导模式。(35)就连长期在英国法浸淫下的香港也一改之前《电
