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何谓“严格的批准手续”

发布日期:2016/10/6 6:16:31 浏览:1392

讯条例》中由行政长官签发截讯手令的模式,在2008年生效的《截取通讯及监察条例》中明确由法官签发截讯手令。实际上,即使是实行行政主导和检察主导模式的国家也引入了很浓厚的司法因素。以英国的行政主导模式为例,司法因素最直接的体现就是审裁处对批准令的审查。审裁处本质上就是特别法院,专门在事后审查批准令的合法性,并协助专员和首相监督行政机关,同时给公民提供救济。相对于法院主导的体制,审裁处的司法功能体现在批准令签发后,而非签发过程中。(36)澳大利亚的检察主导模式中蕴藏的司法因素就更为明显,因为国内普通的刑事技术侦查由总检察长提名的法官签发批准令(37),而总检察长非常尊重司法独立,从这个意义上讲,法院是国内技术侦查活动的主要审查力量,而总检察长不过是从宏观上进行监督罢了。

综上所述,由法院签发技术侦查批准令,最能保证批准的中立性和公正性,也最能体现法检公互相制约的宪法精神,这种制度安排已经为多数国家的立法和司法实践所认可,也值得我国借鉴。

二)细化的批准手续

符合法治精神的批准手续必然是细化的批准手续。我国《宪法》第5条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,这里所谓的“法治”一定是一个具有“科学性”、“合理性”和“可操作性”(38)的法治,即“良法之治”;而不只是简单的“有法可制”。粗疏的批准手续显然与法治的明确性要求相悖,既不能有效制约侦查机关的自由裁量权,也不足以保障公民的基本权利。故而应当从申请、批准两大环节细化现有的批准手续。

1.在申请环节要明确申请主体和理由

申请主体应当为侦查机关的高级主管人员,或得到其授权的人员。从各国技术侦查立法来看,有的国家申请主体级别非常高,如英国的申请主体是保安及情报机关的首长、警察总长、海关关长;(39)有的国家尽管申请主体级别不高,但申请书要经过高级官员的授权,如美国联邦警察提出技术侦查申请前,要获得司法部部长、副部长或高级助理授权。(40)之所以对申请主体或授权申请主体有这么高的级别要求,是因为要保证技术侦查在申请环节就受到严格的内部控制。对此,我国也不能将申请权随意设置,而应根据人口规模、治安状况、侦查能力等综合因素合理确立申请主体或授权申请主体的级别,在申请环节就杜绝不必要的技术侦查。同时,也不能忽视,我国是一个行政本位十分强大的国家,如果申请主体是公安厅厅长,而批准主体是县级法院,那么后者对前者将难以起到有效制约作用。因此,从发挥批准实效的角度出发,批准主体的级别也应能与申请主体对应。至于申请的理由,申请人应当能够证明:首先,拟侦查对象涉嫌法定的严重罪行;其次,采取其他方法难以收集证据,有必要采取技术侦查;最后,侦查的内容与案件相关。

2.在批准环节要贯彻重罪原则、必要性原则及相关性原则

从前文中,不难看出,各国在关于技术侦查申请的审查和批准上,基本上都要遵循三个原则,即“重罪原则”、“必要性原则”和“相关性原则”。对于这三大原则,尽管我国新《刑事诉讼法》和新《人民检察院刑事诉讼规则》均有所涉及,但是亟待更细化的规定。

第一,“重罪原则”,新《刑事诉讼法》通过列举特定罪行和概括规定“重大犯罪”的方式加以体现。对于技术侦查所适用的重大犯罪,有的国家采取完全列举,如日本;有的国家和我国一样也采取不完全列举的方式,只不过这些国家对于其他重大犯罪一般都明确了法定刑的下限,有些国家甚至还要考虑犯罪的情节。英国《2000年调查权管理法》规定的重大犯罪包括“有组织犯罪或可判处3年以上监禁的犯罪”(41);美国《1968年犯罪控制与安全街道统一法案》规定的重大犯罪包括“可判处死刑或超过1年的监禁”(42)。相对于英美两国的规定,澳大利亚的规定要细致得多,其《1979年电讯截取法》规定,技术侦查仅能针对“‘一级’或‘二级’罪行,有关罪行必须至少可以判处7年以上有期徒刑”。对于二级罪行的侦查,还须考虑犯罪的情节轻重(43)。

把握“重罪原则”关键在于以下两方面:一方面,从立法宗旨上讲,要考察社会的犯罪形势,权衡侦查的成本和收益,合理地界定重罪范围。在衡量成本收益时,尤其不能忽视在宪法框架下预算的总体限制、分配结构以及支出的有效性。根据《宪法》第67条的规定,全国人大“审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告。”第99条规定,“县级以上的地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告;”对于预算资金的分配显然不可能受侦查部门的意志左右,而应由代表民意的人大来权衡,这就决定了技术侦查不可能无限度实施。不仅如此,技术侦查措施先天存在不可忽视的道义成本。监听秘密性的特征使警察行为的道德约束力减弱。(44)道义上的先天不足必然冲击法律权威,正如丹宁勋爵曾说过的,“虽然宗教、法律和道德是可以分开的,但它们不是互不搭界的。没有宗教,可能没有道德,就没有了法律。”(45)法律是底线的道德,而以不道德的手段去实践道德理想,本身就是一个悖论。有鉴于此,在界定技术侦查的罪行范围时,我们必须从多方面衡量,将技术侦查这种“必要的恶”压缩到一个经济上可以承受、道义上不难接受的程度。

另一方面,从操作层面上看,要明确“重大犯罪”的类型标准和刑度标准。从各国的规定来看,所列举的犯罪类型主要是有组织犯罪和职权性犯罪,我国当然也不例外。对比其他犯罪,这两类犯罪往往很难用常规手段侦办,其中有组织犯罪往往采取单线联系,很难挖出主谋;经济实力强,技术水平高,有很强的反侦查能力;活动范围广,常常越境逃避侦查。而职权性犯罪往往属于“无具体受害人的犯罪”,真正的受害人往往是国家,而且犯罪主体又熟悉管理漏洞,很容易规避侦查。至于刑度标准,各国规定不一,有的国家定得比较高,如澳大利亚,至少要7年期以上的有期徒刑(46);有的国家则比较低,如美国,只要达到1年期以上的有期徒刑即可(47)。笔者以为,这也是综合考虑犯罪形势和侦办成本的结果。我国《人民检察院刑事诉讼规则》要求涉案数额在10万元以上,如果将之对应到现行《刑法》规定的贪污、贿赂罪上,那么所判处的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。刑度标准不可谓不高,但不是所有犯罪的严重程度都可以用数额来衡量,对于公安机关侦办的犯罪,譬如抢劫罪、故意杀人罪、强奸罪都不是数额犯,这类犯罪还是有必要明确刑度标准的。考虑到我国当前刑法规定的重刑主义倾向,这个标准不应太低。此外,还有必要注意具体的犯罪情节,对于有从重或加重情节的犯罪,优先采取技术侦查。

第二,“必要性原则”。相对于重罪原则,必要性原则更加不明确,也更需要批准机关在个案中把握。从各国的立法经验来看,必要性原则可以具体化为“排他性原则”和“比例原则”,其中比例原则还是很多法治发达国家的宪法原则,集中体现了保持国家权力和公民权利适度平衡的宪法精神。所谓“排他性原则”即采取其他方法难以收集证据或过于危险,只能采取技术侦查措施才能有效获取证据;“比例原则”要求技术侦查的目的必须与手段相称,确保所采取的手段对侦查对象的基本权利侵害程度最小。我国现有关于技术侦查的规定已经明确了排他性原则,但没有确立比例原则。《人民检察院诉讼规则》第263条规定,检察机关“采取其他方法难以收集证据”时,才能采取技术侦查措施。该条即排他性原则的体现。而按照比例原则的要求,首先,技术侦查要能有效地收集到犯罪证据。要想保证这一点,侦查机关必须能够让法官相信技术侦查手段的对象确有嫌疑,而且侦查的地点是嫌疑人正在使用、将会使用或经常使用的场所。侦查的内容中极有可能包含指证犯罪的证据。其次,技术侦查能够在最小限度内获得与案件无关的隐私信息,同时也能在最大程度上排除对非侦查对象的干扰。最后,技术侦查的预计支出成本、可能造成的损失与收集证据所获得的收益相称。侦查机关应该仔细评估相关技术设备以及技术人员的费用、可能受到损害的隐私信息的价值以及犯罪的危害程度、可能判处的刑罚,避免国家权力和公民权利显著失衡。

第三,“相关性原则”,具体来看,相关性原则分为以下几个方面:“与特定的犯罪行为相关”、“与特定犯罪嫌疑人相关”、“与特定的地点或设备相关”。新《刑事诉讼法》第148条规定侦查机关“在立案后”,才能实施技术侦查;新《人民检察院刑事诉讼规则》第173条规定,“不得对初查对象采取技术侦查措施”。这两条规定都强调与特定犯罪嫌疑人相关。当然,仅仅确立这一个方面是不够的,美国《1968年犯罪控制与安全街道统一法案》规定,申请书和批准令的记载不仅要具体的人,还要指向具体的罪行以及地点或设备。(48)实践证明,只有通过这样的限定,侦查的范围才能被控制在合理的幅度内。因此,除了表明技术侦查针对特定的被追诉人,申请人还应证明以下两方面内容:一是侦查的内容与犯罪行为相关,即透过该侦查行动将可获得与该项犯罪有关的内容;二是被侦查的地点或设备具有相关性,即所侦查的设施或地点被犯罪嫌疑人、被告人正在使用、将会使用或经常使用,同时,犯罪嫌疑人、被告人对该设施或地点采取了相当的排他性措施,从而存在合理的隐私期待。此外,我们还应考虑到一些特殊情况,譬如,当侦查对象试图规避技术侦查时,也可以申请侦查不特定的电讯设备或网络账户。又如,当特定嫌疑人运用公共通讯服务时,申请人可以请求有关的第三者(如通讯服务商)提供所需的数据、设施及技术援助,以对相关服务干涉最少的方式完成技术侦查。

在运用相关性原则时,还要考虑对一些特殊人士和地点予以特别的保障。前者涉及特殊人士的通信权,而后者涉及公民的住宅安宁权。特殊人士主要是职业上依赖于高度信任关系的人士,如医生、律师、牧师,对于这些人士与犯罪嫌疑人的交流,一般不能采取技术侦查,除非有确凿证据证明这些特殊人士本身已经参与犯罪,而且对这些犯罪可以实施技术侦查。特殊的地点主要指一些受宪法保护的高度隐私区域,如住宅,批准机关通常不能授权对住宅采取技术侦查,除非有证据证明住宅已经异化为实施犯罪的场所,或主要家庭成员均参与犯罪组织。

近5年相关研究文献精选:

1.兰跃军:比较法视野中的技术侦查措施,《中国刑事法杂志》,2013(1)

2.陈柏新:《刑诉法》修改背景下检察机关技术侦查的若干思考,《上海政法学院学报(法治论丛)》,2013(2)

3.刘黎明,陈金霁:新《刑事诉讼法》中技术侦查规定的偏颇与完善,《上海政法学院学报(法治论丛)》,2013(3)

4.周影:基于我国技术侦查研究的文献计量分析,《铁道警官高等专科学校学报》,2013(2)

5.甄贞,张慧明:试论职务犯罪技术侦查措施的批准与执行,《法学杂志》,2013(3)

6.陈光耀,蓝漪露:我国新《刑事诉讼法》关于技术侦查规定的不足及其完善,《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2012(6)

7.雷小政,ZhangCuiping:技术侦查合法化的中国模式(英文),《SocialSciencesinChina》,2012(4)

8.刘梅湘:侦查程序改革评析,《中国审判》,2012(4)

9.李军,刘瑜,孙子晶:刑诉法修改后职务犯罪侦查工作的机遇与挑战,《人民检察》,2012(22)

10.向泽选:新刑诉法的实施与职务犯罪侦查,《国家检察官学院学报》,2012(3)

11.陈瑞华:刑事诉讼法修改对检察工作的影响,《国家检察官学院学报》,2012(4)

12.贺恒扬:检察机关贯彻实施修改后的刑事诉讼法若干问题,《中国刑事法杂志》,2012(10)

13.王新清,姬艳涛:技术侦查证据使用问题研究,《证据科学》,2012(4)

14.程雷:论技侦手段所获材料的证据使用,《证据科学》,2012(5)

15.何邦武,张磊:论职务犯罪技术侦查中的检察监督,《法学杂志》,2012(12)

16.单民,董坤:略论技术侦查的法治化,《河

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